Nas operações de industrialização, os que fazem as encomendas, que são em geral sociedades industriais, enviam mercadoria e materiais de sua propriedade para industrialização, na propriedade de outra empresa industrial.
A empresa executa o processo de industrialização e posteriormente envia o produto para aquele que fez a encomenda, para que este prossiga o processo de industrialização ou avance em sua comercialização.
Ocorre que há inconsonância sobre o imposto que reflete nessa operação, se o ICMS de alçada estadual ou o ISS de alçada municipal.
Esse assunto foi analisado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, que verificou que nas operações de industrialização sob encomenda cujo bem produzido é destinado à incorporação ou aplicação direta em processo posterior de industrialização ou de giro de mercadoria, não incorre o ISS (a saber, decisões ADI 4389 MC, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado Em 13/04/2011; ARE 839976 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015; RE 606960 AgR-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014 e AI 803296 AgR, Relato: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).
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Nesse julgamento da ADI 4389 MC proposta no STF, em sede liminar, foram examinadas os negócios de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas designadas à incorporação ou emprego direto em processo imediato de industrialização ou de propagação de mercadoria. Sendo assim, neste julgado o Supremo Tribunal Federal firmou que:
Para decidir o conflito entre o ISS e o ICMS nas operações de industrialização sob encomenda, a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo; Caracterizar a fabricação ou industrialização de mercadorias, cuja operação se encontra no meio do ciclo de fabricação de um produto final a ser colocado no mercado, como serviço, é equivocado e implica o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias que fabricam a encomenda e impede o creditamento pelas empresas adquirentes;
Além disso, exigir ISS, ao invés de ICMS nestas operações gera uma distorção na não-cumulatividade do ICMS, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo, que é diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias, pois introduz um imposto cumulativo, no caso, o ISS, no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo, ICMS. Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade (artigo 155, II e § 2º, inciso I da CF) e oneram-se os custos dos fabricantes e encomendantes.
Porém, a referida ação de controle concentrado ainda aguarda julgamento final.
Sobretudo ainda há outra polêmica, que teve consequência conhecida, que trata de item distinto da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, qual seja, o subitem 14.05 (14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer). Trata-se do RE 882461 RG, Relator: Min. Luiz Fux.
O assunto implica milhares de empresas que estão inseguras juridicamente, por haver polemica sobre o ente político que pode exigir o imposto.
Em nossa opinião, a ocorrência é do ICMS, pois o serviço que se sujeita ao ISS é aquele concedido ao usuário final. Se existe uma atividade executada para outra empresa como parte do processo de industrialização ou comercialização, a operação não se sujeita ao ISS, mas ao ICMS.
No entanto, quando o beneficiamento é concretizado sobre objeto de propriedade de quem fez a encomenda, sem associação de valores ou sem finalidade industrial ou comercial, é julgado um serviço, sujeito ao ISS.
Por estes motivos as atividades de beneficiamento, galvanoplastia e congêneres de quaisquer objetos em processo de industrialização, não estão sujeitos ao ISS, porque não se encerrou o ciclo de propagação da mercadoria. Podemos dizer ainda que existe o formato de uma prestação de serviço referida na Lista de Serviços para usuário final, mas a execução de etapas de processo de composição do produto para comercialização posterior ou para terceiro.
Esperamos que o STF coloque o assunto em pauta, para que sejam resolvidos os problemas derivados dessa discordância finalizando assim, milhares de autos de infração sobre o tema.
